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原创|PPP股权变更限制条款设计

文章来源:『现代咨询哪个平台有大发快三,大发快三正规吗,大发快三害死人』公众号作者:万文清 晏阳
时间:2019-07-10 16:46 访问量:

​来源:现代咨询哪个平台有大发快三,大发快三正规吗,大发快三害死人

作者:万文清  晏阳

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万文清:系江苏现代资产投资管理顾问有限公司高级副总裁、现代研究院高级研究员。

晏阳:系江苏现代资产投资管理顾问有限公司高级项目经理、现代研究院研究员。

 

摘要:PPP项目公司的股权变更限制条款的设计,需满足资本市场运作需求,还应充分考虑股权变更对项目公共服务产出影响。PPP项目公司股权变更限制条款的设计是平衡政府方与社会资本方相应诉求的关键点。通过合理的对股权锁定期、股权变更的限制条件等相关条款,实现对PPP项目良性运作与健康有序的发展。

 

关键词:股权变更  项目公司  股权锁定期

 

一、股权变更限制条款概述

PPP项目进入执行阶段后,通常由政企双方合资设立项目公司,以项目公司为载体进行项目的投融资、建设、运营维护等工作。而项目的推进与实施仍主要依靠于社会资本方的运作管理与技术能力。作为项目公司的主要股东,当社会资本方在项目公司的股权发生变化时,可能会影响PPP项目公司对项目运作的能力,进而影响项目产出或服务供给的稳定性与有效性。

因此,在PPP合同中会设置相应条款对项目公司股权变更加以约束。同时也应考虑股权变更所应满足的条件与要求,引入有利的因素与条件,将PPP项目运作带入更好的方向发展。

二、PPP项目公司股权变更情形

(一)PPP项目公司股东类别分析
 
 

从目前PPP项目运作情况来看,作为重要项目公司重要股东的社会资本方,按照社会资本方主营业务类型划分,主要包括了建筑承包商、运营管理商、金融机构、设备和技术供应商。类别不同的社会资本方对于项目公司股权变更的诉求存在一定差异。不同类型的社会资本方在PPP项目不同运作阶段各自发挥功能,当社会资本方达到投资目的,其希望通过转让其在项目公司所持有的股权,来吸引新的投资者或实现退出,增加资本灵活性和融资吸引力,进而实现资本价值提升。

表1 不同情形下社会资本方参与PPP项目情况


对于固定资产投资PPP项目,如道路、桥梁类的PPP项目,建筑承包商主要关注在项目施工收益上,因而在项目建设期结束后会寻求退出渠道。而诸如医疗卫生、养老、旅游等偏重于运营类的PPP项目,在项目进入运营期后会吸引运营管理商参与。对于污水、垃圾处理,智慧城市等需要设备供应与技术支持的PPP项目,往往设备与技术供应商希望在项目公司持股并参与项目运作。

因此在不同情形下,社会资本方对PPP项目股权变更诉求存在差异。PPP项目股权变更限制条款的设置应当在维持项目运作稳定性与不同情形下社会资本方诉求间作出平衡。

(二)股权变更实例
 
 

某市政PPP项目,中标社会资本方为建筑施工单位与投资管理公司组成的联合体。本项目的项目公司已设立,项目目前处于建设阶段。后为更好的匹配本项目建设所需资金,降低本项目融资成本,由社会资本方发起,拟申请联合体成员间作出部分股权的转让,变更项目公司股权结构,以满足金融机构要求。

按照本项目PPP项目合同相关约定,“在股权锁定期内,社会资本方不得将其在项目公司拥有的股权或权益对项目公司股东以外的第三方进行全部或部分转让。经政府方的事先书面同意,社会资本方成员可以对社会资本方的其他成员转让其在项目公司的部分股权”

后经政府方审核认为,联合体成员间股权比例变更不影响其作为联合体整体向政府方承担的连带责任,不对政府方在PPP合同中的权利构成实质性影响,且在PPP合同中对股权变更与转让行为有所约定,社会资本方所申请的行为符合合同要求,原则上同意。

之后社会资本方联合体成员将其在项目公司20%的股权转让给联合体成员另一方,满足了金融机构放款要求,有效降低融资成本,有效推进了项目实施。

(三)股权变更具体情形分析
 
 

1. 政府方出资代表

的股权变更

涉及政府方出资代表的股权变更,包括了政府方出资代表回购社会资本方股权、政府方出资代表向社会资本方转让股权以及政府方出资代表持股主体的变更。

对于政府方出资代表回购社会资本方股权,除项目合作期届满、项目提前终止等特殊的情况之外,政府方出资代表回购社会资本方股权,按照《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金〔2016〕92号)所述“政府与社会资本合资设立项目公司的,应按照《公司法》等法律规定以及PPP项目合同约定规范运作,不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排”,以及《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)指出“各级财政部门要将规范运作放在首位,严格按照要求实施规范的PPP项目,不得出现以下行为:(一)存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的……”等政策文件予以禁止。

对于政府方出资代表向社会资本方转让股权的情况也较为少见,因政府方发起的PPP项目,在项目采购前社会资本方会按照政府方设定的运作方式、交易结构来匹配自身后期运作项目所需资金筹集与融资,故在双方合资设立项目公司并进入实际运作后,社会资本不会轻易再收购政府方出资代表的股权。

相比之下,政府方持股主体的变更是更可能出现的情形,在财金〔2014〕156号文所述:“在锁定期内,如果发生以下特殊的情形,可以允许发生股权变更:……(3)如果政府参股了项目公司,则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制。”基于地方政府国有资产体制调整或国有企业改制等变动,变更政府方出资代表的持股主体,但政府方股东的持股比例以及在项目公司的权利与义务不发生变更。


图1 政府出资方代表股权转让示意

2. 社会资本方内部

的股权变更

社会资本方内部的股权变更,可以理解为社会资本方(非联合体)的股权结构发生变更,以及社会资本方联合体成员之间的股权比例发生变动。前一种涉及项目公司的母公司(即社会资本方)的自身股权变动。因PPP项目运作实施需要社会资本方的融资能力、技术实力、管理经验等优势,社会资本方的股权变动可能会对其履约能力产生动摇,进而影响项目实施,因此需要关注此类股权变更。但在实践中,目前大多数PPP项目的社会资本方为上市公司或是大型央企,限制其股权变更的操作性较小,普遍也认为其发生的股权变更对PPP项目的履约不会造成过大影响,因此也未对其进行相关限制。对社会资本方股权变更的限制更多是用于规模较小的民营企业。


图2 项目公司的母公司的自身股权变动限制示意

对于后一种股权变更,即社会资本方联合体成员之间的股权比例发生变动。联合体参与PPP项目实施,对外作为一致行动主体,对内存在各自分工,对政府方承担连带责任。联合体成员间的股权转让,一般基于项目融资、成员间权益安排等多种原因产生。各个PPP项目对此类股权转让的限制措施各不相同,但至少应确定联合体成员不得转让全部股权,出现完全退出项目的情况。


图3 社会资本方联合体成员之前股权转让示意

3. 社会资本方对外转让的

的股权变更

社会资本方对外转让其在项目公司的股权,是社会资本方退出PPP项目的渠道,同时第三方是否有资格、有能力从事项目运作实施是政府方需要关注的重点,对于该类股权变更问题,由于社会资本方和政府方的立场以及关注点完全不同,合理地平衡双方诉求成为了关键。

一般在社会资本方对外转让股权的限制上会设置股权锁定期,即股权锁定期内社会资本方不得转让股权。关于期限的设置,如财金〔2014〕156号文所述“常见的锁定期是自合同生效日起,至项目开始运营日后的一定期限(例如2年,通常至少直至项目缺陷责任期届满)”。在该类股权变更的限制条件上,一般双方会寻求较为合理的股权锁定期。


图4 社会资本方对外转让股权示意

三、股权变更限制的依据及意义

(一)股权变更限制的依据
 
 

从法律层面上,《公司法》第七十一条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权……公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”从法律层面上,有限责任公司股权转让无严格的限制性规定。

但PPP项目公司是具体特殊目的的有限责任公司,公司的经营运作状况决定了项目基础设施建设与公共服务产出,关乎社会公共利益,其在遵照《公司法》的基础上,国家出台的PPP政策也对项目公司股权变更作出一定限制。

如财政部的财金〔2014〕156号文第十节针对股权变更限制作出说明,从限制股权变更的考虑因素、股权变更的含义与范围、股权变更的限制、违反股权变更限制的后果等多方面进行描述。在2017年7月,国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(征求意见稿)第二十六条规定:“在合作项目建设期内,社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。合作项目运营期内,在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下,经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。” 虽然条例仅为征求意见稿,但是对PPP项目股权转让的实践操作以及相关条款的编制提供了思路。

(二)股权变更限制的意义
 
 

股权变更限制包括股权变更范围、股权变更限制方式、股权变更期限等多项内容。而政府方与社会资本方对此看法是不同的。

从政府方的角度出发,其在通过采购程序选择具备融资能力、技术实力、管理经验等多项条件社会资本方后,希望该社会资本方以项目公司为载体,长期持续的推进项目运作。一旦发生项目公司股权变更,直接可能影响项目公司经营管理以及项目持续有效的运作,威胁公共产品和服务的持续有效供给,因此政府方通过设置股权转让条件、股权锁定期、股权变更程序等多项限制条款,提高对项目公司股权变更行为和结果的控制力度。

而从社会资本方的角度来看,作为市场化投资行为,希望投资资金具备灵活性,尤其针对投资长达数十年的PPP项目,更希望能够不受限制的进入或是退出项目,更好了实现投资收益。

为了有效保障项目的顺利实施,平衡政府方与社会资本方的不同诉求,PPP项目需要设定一个适当的股权变更限制机制显得尤为重要。在设置股权变更条款前,应充分地考虑、合理的平衡政府方与社会资本方的利益诉求点,确定适当的股权变更限制条款。

四、股权变更限制条款设计研究

(一)股权锁定期
 
 

对于PPP项目股权锁定期限,从PPP政策指导文件以及实践情况来看,锁定期起点从PPP合同生效日起算,而锁定期的止点,建议至少是项目开始运营日后项目缺陷责任期届满。

具体股权锁定期设置仍将根据项目性质、规模等情况,以及政府方与社会资本方协商确定。条款设置如下:

本项目股权锁定期为自项目公司成立之日起至本项目缺陷责任期届满后1年。在本项目股权锁定期内,社会资本方不得将其在项目公司的股权或权益进行转让。在本项目股权锁定期届满后,经实施机构书面同意后,社会资本方可以转让其在项目公司的股权。

对于在股权锁定期内,允许社会资本方联合体成员间的股权内部转让,通常相应条款设置如下:

在项目公司成立之日起至本项目进入运营期后满二年之日止,社会资本方任何成员不得将其在项目公司拥有的股权或权益对外进行全部或部分转让。但经实施机构或其他具有管辖权的政府部门事先书面同意,社会资本方成员可向其他社会资本方成员转让其在项目公司的部分股权。

在部分PPP项目合同条款中,政府方为更好的实现对项目监管与控制,在上述条款上对股权变更的范围、变更的事由、股权变更的主体等多项内容进一步予以限制条款,如:

在项目公司成立之日起至本项目进入运营期后满二年之日止,社会资本方任何成员不得将其在项目公司拥有的股权或权益对外进行全部或部分转让。但经实施机构或其他具有管辖权的政府部门事先书面同意,因政策变化、因项目融资等情形,负责融资的社会资本方成员可向其他社会资本方成员转让其在项目公司的部分或全部股权。

对于政府方转让其在项目公司的股权,基于地方政府国有资产体制调整或国有企业改制等变动,一般在合同中会约定其股权变更不受股权锁定期的影响,条款设置如:

政府方出资代表有权依国家有关国有资产管理规定或市政府的合理要求将其持有的项目公司股权转让给第三方,该等转让无需取得社会资本方事先同意,该等转让不受本项目股权锁定期的限制。

(二)股权转让限制条件
 
 

在股权锁定期结束后,为保障项目持续有效的运行,通常会在合同中约定股权受让方(第三方)的资格条件及其所需履行的义务和承担的责任,如:

股权锁定期结束后,社会资本方可书面申请转让股权,得到实施机构书面同意后方可进行股权转让,但受让方须具备有效承接本项目运营管理的能力,完全理解并接受《投资合作协议》、《股东合同》以及《PPP项目合同》的规定,且须概括承受社会资本方在本合同中的全部权利和义务。

与此同时,部分PPP项目中设置相应条款对股权受让方进行一定时期的考察,保障其有能力胜任项目公司后期的运营管理工作,相关条款设置如下:

自第三方受让股权之日起,第三方进入试运营期(试运营期为1年)。在试运营期内,由社会资本方与第三方就本项目运营管理工作承担连带责任。试运营期结束后,如第三方的运营管理工作不低于PPP项目合同约定的标准,经实施机构书面同意,第三方与社会资本方就本项目运营维护工作的连带责任解除。如第三方的运营管理工作低于PPP项目合同约定的标准,社会资本方与第三方应当承担相应责任。

在此基础上,为防止股权受让方无法胜任项目后期运营,导致项目运营管理工作出现障碍的情况发生,在条款设置上可约定附条件生效的股权转让协议,以限制原社会资本方的退出。相应条款如下:

社会资本方转让股权的,社会资本方与第三方的股权转让合同应设置为附条件生效合同,自第三方受让股权之日起,第三方进入试运营期(试运营期为1年)。在试运营期内,由社会资本方与第三方就本项目运营管理工作承担连带责任。试运营期结束后,如第三方的运营管理工作不低于PPP项目合同约定的标准,经实施机构书面同意,第三方与社会资本方就本项目运营维护工作的连带责任解除。如第三方的运营管理工作低于PPP项目合同约定的标准,则社会资本方与第三方的股权转让合同应视为不具备生效条件,社会资本方与第三方应当根据《PPP项目合作合同》以及本合同的约定承担相应的责任。

(三)其他相关条款建议
 
 

股权变更对于项目公司属重大事宜,对于股东人数较多的项目公司来说,各股东可能会产生不同意见。且在操作股权变更事项时,必然需履行相应的程序,如项目公司以及股东内部的股东会决议、公司章程变更、工商登记备案等等,部分股权变更还需履行国有资产管理程序相应程序繁杂,耗时较长。建议可在各股东签署的股东协议中约定,当确认项目公司股权变更时,各股东应积极配合、妥善办理相应手续,保障股权变更事宜以及PPP项目的顺利实施与推进。

 
 

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